大數(shù)據(jù)時代社會信用立法的宏觀思考

——來源：人民論壇

　　社會信用不僅是一項道德要求，同時也可以上升為法律規(guī)則。在大數(shù)據(jù)時代，社會信用立法在內(nèi)容上主要圍繞自然人、法人和非法人組織社會信用信息的大規(guī)模采集、歸集、共享和使用等關(guān)鍵環(huán)節(jié)展開。2014年6月，國務(wù)院發(fā)布《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》，提出到2020年要基本建立社會信用的基礎(chǔ)性法律法規(guī)和標準體系。但時至今日，社會信用立法仍然主要停留在地方層面，國家層面的信用立法僅有《征信業(yè)管理條例》《企業(yè)信息公示暫行條例》等少數(shù)行政法規(guī)，由全國人大及其常委會制定的信用方面的法律仍未出臺，加快社會信用立法已迫在眉睫。

　　大數(shù)據(jù)時代加快社會信用立法的必要性和緊迫性 

　　首先，加快社會信用立法是社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的內(nèi)在要求。2016年12月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》，提出要深入分析社會主義核心價值觀建設(shè)的立法需求，把法律的規(guī)范性和引領(lǐng)性結(jié)合起來，更好地體現(xiàn)國家的價值目標和社會的價值取向。具體到誠信領(lǐng)域，社會信用體系建設(shè)既要靠道德教化，也要靠法治保障。通過社會信用立法，把誠信的內(nèi)在要求全面滲透到法治建設(shè)之中，是新時代社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的必然趨向。2018年5月，中共中央印發(fā)《社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》，進一步提出要加強道德領(lǐng)域突出問題專項立法，“探索完善社會信用體系相關(guān)法律制度，研究制定信用方面的法律，健全守法誠信褒獎機制和違法失信行為聯(lián)合懲戒機制”。其次，加快社會信用立法是大數(shù)據(jù)時代推進社會治理現(xiàn)代化的重要舉措。中國傳統(tǒng)社會是一個熟人社會，社會治理主要依靠熟人社群的非正式規(guī)范。進入現(xiàn)代社會以后，由于整個社會的陌生化，建立在熟人社會重復(fù)博弈基礎(chǔ)上的信用機制不再有效，社會交往中的機會主義行為迅速增加。在這樣一個陌生化、碎片化的社會環(huán)境中，如何低成本地采集到與社會主體信用狀態(tài)相關(guān)的信息，成為制約機會主義行為、重塑聲譽機制的關(guān)鍵，而大數(shù)據(jù)技術(shù)使得數(shù)據(jù)可比對、過程可追溯、問題可監(jiān)測，為這種社會需求提供了最佳實現(xiàn)手段。習近平總書記指出，“信息化為中華民族帶來了千載難逢的機遇”。2018年12月，中央經(jīng)濟工作會議提出，要加強新型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。數(shù)據(jù)中心、計算中心等新基建項目的實施，可以在數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化的基礎(chǔ)上實現(xiàn)社會治理創(chuàng)新，而加快社會信用立法，就是以法律的形式確保大數(shù)據(jù)技術(shù)與社會信用體系建設(shè)的有機融合，實現(xiàn)技術(shù)支撐和法治保障緊密結(jié)合，推動國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化。最后，加快社會信用立法是社會信用體系建設(shè)有效平衡公權(quán)和私益的迫切需要。社會信用體系建設(shè)涉及公域和私域的交叉，因此社會信用立法既涉及對公權(quán)力的規(guī)范，也涉及對私權(quán)利的保障。當前，許多地方推進社會信用體系建設(shè)時，政府除了采集、匯集、公布信用信息外，還會進一步對信息主體進行信用畫像，并對信息主體施以各種信用獎懲。在信用監(jiān)管的名義下，行政機關(guān)的權(quán)力迅速擴張，對私權(quán)利主體的行動空間帶來了很大的限制。比如，如果對無心之失也課以重罰，就不能有效地把“權(quán)力關(guān)進制度的籠子里”，形成人人自危的局面。面對這種情形，有效平衡公權(quán)與私益的關(guān)系迫切要求立法先行，在國家層面開展社會信用立法，劃定各方的行為邊界。

　　大數(shù)據(jù)時代社會信用立法的基本內(nèi)容 

　　市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，同時也是法治經(jīng)濟。隨著市場經(jīng)濟體制改革的進一步深化，誠信原則已經(jīng)全面滲透到法治建設(shè)之中。在大數(shù)據(jù)時代，社會主體的信用狀況不僅取決于法律對個體行為的規(guī)范，同時也取決于社會整體層面數(shù)字治理的成效。具體而言，就是借助大數(shù)據(jù)技術(shù)，大規(guī)模采集、歸集社會主體的信用信息，使第三方可以通過這些信息對社會主體的信用狀況作出更加準確的判斷，并通過守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒等特別措施強化社會主體的信用約束。由于規(guī)制對象的差異，整體層面的數(shù)字治理只能通過專門的社會信用立法來實現(xiàn)。目前，雖然國家層面社會信用方面的法律尚未出臺，但從2017年開始，湖北、上海、河北、浙江等地已經(jīng)先行開始了地方立法的探索，為制定社會信用方面的法律提供了重要參考?？v觀這些地方性信用法規(guī)，雖然在具體制度設(shè)計上存在差異，但其核心內(nèi)容卻是一致的，都是要解決大數(shù)據(jù)時代信用信息的法律規(guī)制問題。第一，明確社會信用信息的范圍是社會信用立法的前提。理論上，一切可以用于識別、分析和判斷信息主體信用狀態(tài)的數(shù)據(jù)或者資料都可以納入社會信用信息的范圍，但這樣一種常識意義上的理解所涵蓋的信息范圍過于寬泛。要在此基礎(chǔ)上進一步確定社會信用立法的具體邊界，首先必須明確社會信用信息的判斷標準。從語義上看，信用本身既是一個道德概念，也是一個法律概念，因此對社會信用的范圍，既可以從道德的角度進行判定，也可以從法律的角度進行判定。雖然在一些地方的立法探索中，出現(xiàn)過將違背社會道德的情況納入社會信用的做法，但對此應(yīng)當予以批判的審視。原因在于，如果按照道德標準判斷社會信用狀況，進而將不符合道德的情況如隨地吐痰等違背社會公德的行為，都納入社會信用信息的范疇，社會信用信息將變成一個“道德檔案”，進而變相地把本應(yīng)通過譴責等道德手段解決的問題上升到法律層面，造成制度功能上的錯位。因此，對于“通過社會信用立法賦予特定法律效果”這一目的而言，社會信用信息的范圍不能簡單根據(jù)道德標準來判定，而應(yīng)當直接通過社會信用立法來規(guī)定。此外，社會信用立法的首要任務(wù)就是明確社會信用信息的概念和判斷標準。一方面，守法/違法標準和履約/違約標準之間并非必然沖突，比如，行為人不履行合同約定的行為一般要首先經(jīng)由生效法律文書的確認才會成為可采的社會信用信息。同時，在現(xiàn)行的地方立法實踐中，也不是所有的違法行為都會納入信息服務(wù)平臺。但另一方面，在守法/違法這一標準之下所包容的許多義務(wù)并不是對信息主體自身承諾的踐行，比如，行為人受到行政處罰的許多情形，并不涉及債務(wù)的履行。因此，在制定信用方面的法律時，對于將與承諾的履行無關(guān)的違法事項納入社會信用信息范疇的做法，應(yīng)當慎之又慎，最好由立法機關(guān)采取列舉式的方式逐一授權(quán)。第二，規(guī)范社會信用信息的歸集是社會信用立法的重點。大數(shù)據(jù)時代的社會信用機制，實質(zhì)上就是通過信用信息的采集和歸集，在信息對稱的基礎(chǔ)上，建立有效的聲譽約束機制。在法治社會，原則上只有通過立法的授權(quán)或者信用主體的同意，這些反映社會主體信用狀況的數(shù)據(jù)和資料才能被采集，因此，就信用信息的歸集授予行政機關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)是不適當?shù)摹５@只是一個形式標準，實質(zhì)問題即立法者究竟應(yīng)當依據(jù)何種標準來確定某類信用信息可以被采集？這仍然需要通過立法予以明確。在地方的立法探索中，一種做法是區(qū)分由公共部門在履行職責、提供服務(wù)過程中產(chǎn)生或者獲取的公共信用信息，和非公共部門在生產(chǎn)經(jīng)營活動中產(chǎn)生、采集或者獲取的市場信用信息。對公共信用信息，實行“目錄管理”，建立特別的把關(guān)程序來具體決定哪些信息事項應(yīng)當納入目錄，進而向信息服務(wù)平臺歸集；對市場信用信息，則遵守自愿原則，原則上只有經(jīng)過信息主體本人的同意，相關(guān)的數(shù)據(jù)和資料才能被采集。這一分類主要根據(jù)信息產(chǎn)生、獲取的渠道來劃分，但從信息歸集的角度看，如果未列入目錄，即使是公共信用信息也不得向信息服務(wù)平臺歸集；而在法律特別授權(quán)比如列入目錄的情況下，即使是市場信用信息也應(yīng)當向信息服務(wù)平臺提供。在此意義上，真正重要的并不是信息產(chǎn)生、獲取的渠道，而是立法對信息歸集的特別授權(quán)，其形式可以是法律的特別規(guī)定，也可以是依法建立的信用信息目錄。不管是公共信用信息，還是市場信用信息，只有將其歸集建立在有效的法律授權(quán)之上，才能避免權(quán)力的濫用。第三，強化社會信用信息的應(yīng)用是社會信用立法的關(guān)鍵。社會信用信息的核心價值還在于應(yīng)用，只有通過立法建立跨部門、跨領(lǐng)域、跨地區(qū)的信用聯(lián)合激勵和懲戒機制，尤其是建立有效的約束措施，形成“一處失信、處處受限”的信用懲戒大格局，社會信用體系建設(shè)才能真正見效，但強有力的信用懲戒也可能對信息主體的權(quán)益造成過重的負擔，須謹慎為之。首先，要妥當設(shè)置信用激勵和懲戒的具體種類。根據(jù)獎懲的強度，信用激勵和約束機制大體上可以分為三類：一是信用信息的公開。公開可能產(chǎn)生聲譽上的提升或者不利，因此公開本身就是一種激勵約束機制。二是在信用信息公開的基礎(chǔ)上，對信用信息進行分析，確定信息主體的分值和等級。這種分析本身并不直接賦予某種特定的法律后果，只是作為第三方在經(jīng)濟社會活動中決策的一種參考，因此本質(zhì)上仍然是一種市場化的激勵約束機制。當然，對個人而言，如果分析的結(jié)果指向聲譽上的不利，可能會涉及人格權(quán)的保護問題。三是劃定“紅名單”和“黑名單”，在此基礎(chǔ)上引入特別的激勵和懲戒措施。一般說來，針對嚴重失信行為確定的“黑名單”應(yīng)當同時伴隨著某種資格上的剝奪，比如相關(guān)市場、行業(yè)或者業(yè)務(wù)準入的限制以及相關(guān)任職資格的限制等。在市場交易中，如果政府部門將特定的分值和等級作為市場、行業(yè)或者業(yè)務(wù)準入的條件等，也屬此類。但是，作為一種社會信用機制，不能因此限制行為人的人身自由，也不得波及信息主體之外的他人，如不得因此限制信息主體的子女入學(xué)等。其次，要妥當設(shè)置不同激勵和懲戒的觸發(fā)條件，特別是必須遵守比例原則的限制，使提升社會信用或者創(chuàng)新社會治理的政策目標和信息主體因其信用信息反映的信用狀態(tài)而獲得的激勵或者遭受的懲戒之間始終保持適當?shù)谋壤P(guān)系。比如，隨地吐痰如果導(dǎo)致長期的餐飲業(yè)禁入，就可能超出比例原則所應(yīng)允許的范圍。由于在地方的立法探索中，往往將違法事項納入社會信用信息的范圍，進而把社會信用作為保障法律實施的一種手段，此時行為人本身已經(jīng)因為違法遭受懲戒，如果再次疊加信用懲戒，可能就會導(dǎo)致總體的懲戒強度超出比例原則所應(yīng)允許的范圍。因此，立法者在設(shè)定某一具體的激勵或者懲戒舉措時，應(yīng)當就具體的情形仔細審視信用獎懲與信息主體信用狀態(tài)的性質(zhì)、情節(jié)等是否相適應(yīng)，在此基礎(chǔ)上對其是否滿足比例原則的要求進行個別確定。第四，維護信息主體的信用權(quán)益是社會信用立法的根本。信用信息的歸集、共享、公開和使用，無論是依靠人工操作，還是依靠人工智能操作，在執(zhí)行中總有可能發(fā)生偏離規(guī)范的情形。在這種情況下，如何為信息主體提供有效的救濟，以切實保障信息主體的信用權(quán)益，直接體現(xiàn)了社會信用立法的價值和導(dǎo)向。從地方的立法探索看，在信息主體的權(quán)益保護上，知情權(quán)、異議權(quán)、糾錯權(quán)、復(fù)議或者訴訟權(quán)都是信息主體信用權(quán)益保護的基礎(chǔ)性制度安排。首先，應(yīng)當賦予信息主體知情權(quán)。對于自身的信用狀況和信用記錄，信息主體有權(quán)查詢。其次，應(yīng)當賦予信息主體異議權(quán)。當信息主體知情后發(fā)現(xiàn)信用信息存在錯誤、遺漏等情形或者存在其他侵犯其合法權(quán)益的情形，有權(quán)向信用服務(wù)平臺提出異議，信息服務(wù)平臺應(yīng)當予以標注并啟動相應(yīng)的處理程序。再次，應(yīng)當賦予信息主體糾錯權(quán)。經(jīng)過異議處理程序，發(fā)現(xiàn)信用信息確有錯誤或者存在其他予以修改、刪除的情形，比如不良信息已逾信息保存期限等，信息主體有權(quán)要求信用服務(wù)平臺予以改正或者刪除。對于非嚴重的失信行為，即使信用記錄本身并無錯誤，如果信息主體能夠通過主動履行義務(wù)等方式改過自新，為引導(dǎo)信息主體積極向善，也可以賦予信息主體對失信記錄的修復(fù)權(quán)。最后，應(yīng)當賦予信息主體通過復(fù)議或者訴訟尋求救濟的權(quán)利。信用監(jiān)管是一項全新的治理實踐，為避免公權(quán)力機關(guān)非法侵害私權(quán)利主體的信息空間，當信用主體的知情權(quán)、異議權(quán)和糾錯權(quán)受到侵害時，有權(quán)向行政機關(guān)提起行政復(fù)議、向人民法院提起行政訴訟，通過復(fù)議和訴訟維護自己的信用權(quán)益。

　　提升大數(shù)據(jù)時代社會信用立法質(zhì)量的戰(zhàn)略思考良法是善治的前提。要發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，提高立法質(zhì)量是關(guān)鍵。從宏觀上看，在制定信用方面的法律時，要正確處理好以下幾對關(guān)系：首先，處理好統(tǒng)一立法和分散立法的關(guān)系。形式上，社會信用立法并不一定就是單獨制定一部囊括所有社會信用事項的《社會信用法》，也可以在其他法律中寫入信用信息的歸集、共享、公開和使用等事項。但是，在內(nèi)容上，無論是將社會信用立法單列還是將其分散到其他立法中，都會涉及社會信用體系的整合問題。也就是說，是建立一個統(tǒng)一的、覆蓋社會信用各個領(lǐng)域的社會信用系統(tǒng)，還是根據(jù)社會信用的領(lǐng)域劃分，建立若干個相對分散的社會信用系統(tǒng)，比如，司法領(lǐng)域失信被執(zhí)行人的信用懲戒由司法機關(guān)主導(dǎo)，商業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)由市場監(jiān)管部門主導(dǎo)，金融領(lǐng)域的征信系統(tǒng)由中國人民銀行主導(dǎo)，而其他領(lǐng)域的社會信用信息系統(tǒng)則歸口到發(fā)展改革部門。從目前地方的立法探索看，由于立法權(quán)限的限制，地方立法很難對司法公信、金融征信等事項作過多的規(guī)范，因此，這些地方立法并沒有采用體系型立法模式，而是將內(nèi)容聚焦在商務(wù)誠信、社會誠信等特定信用領(lǐng)域。在制定信用方面的法律時，應(yīng)當著眼于各個信用信息系統(tǒng)的整合，逐步建立互聯(lián)互通、全國統(tǒng)一的單一信用平臺。其次，處理好數(shù)據(jù)利用和數(shù)據(jù)保護的關(guān)系。沒有信用信息的挖掘和利用，社會信用機制就無法有效發(fā)揮作用；但如果缺乏必要的保護機制，則會侵害信息主體的數(shù)據(jù)權(quán)益。在數(shù)據(jù)采集環(huán)節(jié)，過去的立法探索更加強調(diào)信用信息的歸集、共享和使用，對于多大范圍內(nèi)的信息采集才具有正當性，尤其是個人的數(shù)據(jù)權(quán)益和隱私權(quán)為這種數(shù)據(jù)采集設(shè)定了怎樣的邊界關(guān)注較少。在數(shù)據(jù)傳播環(huán)節(jié)，無論是數(shù)據(jù)的存儲、傳輸還是反饋，都有可能被泄露，從而給組織和個人的數(shù)據(jù)權(quán)益帶來重大風險。因此，在制定信用方面的法律時，必須從合理性的角度，遵照比例原則在大數(shù)據(jù)的開發(fā)利用和信息權(quán)益的保護之間找到一個平衡點。既不能無限制地采集組織和個人的數(shù)據(jù)，但也不能追求絕對的數(shù)據(jù)保護，否則社會信用體系建設(shè)也就失去了基礎(chǔ)。同時，要盡快建立系統(tǒng)的數(shù)據(jù)安全架構(gòu)，對數(shù)據(jù)挖掘、存儲、傳輸和使用各個環(huán)節(jié)進行貫通式調(diào)整，明確相關(guān)人員的數(shù)據(jù)安全責任，保障數(shù)據(jù)全流程的安全可靠。最后，處理好政府作用和市場作用的關(guān)系。在西方國家，社會信用主要依靠市場化的信用服務(wù)業(yè)來實現(xiàn)。比如，在美國，由于憲法對隱私權(quán)的保護限制了政府介入的空間，社會信用體系的運行就具有非常強烈的市場化特征。當然，這并不代表政府在信用體系建設(shè)上就沒有發(fā)揮作用，只不過這種作用主要體現(xiàn)在對信用服務(wù)業(yè)的監(jiān)管上。在我國，政府不僅要對信用服務(wù)業(yè)進行監(jiān)管，而且直接介入社會信用信息系統(tǒng)的組建。由于我國的社會信用信息系統(tǒng)主要由政府部門組建并由政府下設(shè)的機構(gòu)運行維護，有些地方立法中甚至不包括促進信用服務(wù)業(yè)發(fā)展的相關(guān)內(nèi)容。黨的十八屆三中全會提出，要使市場在資源配置中起決定性作用，同時更好發(fā)揮政府作用，這是對社會主義市場經(jīng)濟規(guī)律認識的新突破，對于當前我國的社會信用體系建設(shè)也具有重要的指導(dǎo)意義。在制定信用方面的法律時，不僅要更好發(fā)揮政府作用，也要強化市場機制，要通過立法促進信用服務(wù)業(yè)發(fā)展，支持第三方信用服務(wù)機構(gòu)利用大數(shù)據(jù)等技術(shù)開發(fā)多層次的信用產(chǎn)品，滿足社會多層次的應(yīng)用需求。（作者：張洪松，為四川大學(xué)馬克思主義學(xué)院教授，四川省中國特色社會主義理論體系研究中心特約研究員）