公共安全領(lǐng)域告知承諾制的實(shí)施困境及其調(diào)適

——來源：《中國行政管理》2...

公共安全領(lǐng)域告知承諾制的實(shí)施困境及其調(diào)適 

　　摘要：告知承諾制作為一種新型規(guī)制工具，有助于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間進(jìn)行“規(guī)制對(duì)話”，激勵(lì)行政相對(duì)人自愿合規(guī)，是“違法”責(zé)任向“失信”責(zé)任轉(zhuǎn)化的橋梁，有助于激活規(guī)制體系中的“第三方信任”機(jī)制。在實(shí)踐中，公共安全領(lǐng)域的行政許可申請(qǐng)人合規(guī)成本較高，公眾的風(fēng)險(xiǎn)容忍度較低，加上失信懲戒的邊際效益有限，使告知承諾制在進(jìn)入公共安全領(lǐng)域之后可能面臨困境。

　　一、問題的提出 

　　作為一種“規(guī)制創(chuàng)新”，告知承諾制的運(yùn)用并非沒有邊界，從中央到地方的一些規(guī)范都對(duì)其適用范圍進(jìn)行了限制。但由于相關(guān)規(guī)定采用了諸多不確定概念，加上“放管服”改革推行過程中的府際競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)，導(dǎo)致一些政府部門有意無意地突破限制，將告知承諾制引入了更廣泛的公共安全領(lǐng)域。

　　公共場(chǎng)所的衛(wèi)生、消防等都是典型的公共安全領(lǐng)域，直接關(guān)系人身財(cái)產(chǎn)安全。在公共安全領(lǐng)域推行告知承諾制是否必要和可行，其邊界何在，這并非不證自明的議題，必須在理論上加以檢視。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)告知承諾制的研究主要是以行政行為理論為視角對(duì)其性質(zhì)、功能進(jìn)行界定，或者就其在某一具體領(lǐng)域的應(yīng)用加以探析，很少從政府規(guī)制的視角進(jìn)行剖析。有鑒于此，本文希望借助政府規(guī)制理論闡釋告知承諾制的性質(zhì)、功能等基本問題，進(jìn)而分析其在公共安全領(lǐng)域中遭遇的實(shí)踐困境，最后提出調(diào)適的方向。

　　二、告知承諾制的性質(zhì)、功能和實(shí)施前提 

　　在理論上，學(xué)者認(rèn)為告知承諾制是“運(yùn)用契約形式來處理法律上的強(qiáng)制性規(guī)定，用雙方合意來處理傳統(tǒng)上行政機(jī)關(guān)的單方權(quán)力行為，凸顯了市場(chǎng)主體的能動(dòng)作用，將已流于形式、事實(shí)上行政機(jī)關(guān)只能在事前進(jìn)行形式而非實(shí)質(zhì)審查的許可，轉(zhuǎn)為申請(qǐng)人承諾、自律和行政機(jī)關(guān)的事后監(jiān)管”。

　　（一）告知承諾制的性質(zhì) 

　　作為一種問題導(dǎo)向的政策分析理論，政府規(guī)制理論對(duì)行政過程有著更強(qiáng)的解釋力，它綜合運(yùn)用各種法律思想、法律手段對(duì)政府的行政活動(dòng)進(jìn)行政策和策略的審視。

　　英國學(xué)者科林·斯科特（Colin Scott）運(yùn)用規(guī)制理論對(duì)行政許可進(jìn)行了探討，認(rèn)為行政許可是一種政府規(guī)制和治理工具，其核心是對(duì)特定行為的控制，具體機(jī)制包括信息收集、準(zhǔn)入控制、行為監(jiān)管以及許可的執(zhí)行。從政府規(guī)制的角度來看，告知承諾制是一種新型的政府規(guī)制工具,它是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間的一種“規(guī)制對(duì)話”（regulatory conversations），目的在于促進(jìn)行政相對(duì)人的“自愿合規(guī)”（voluntary compliance）。“有效的監(jiān)管，常常是通過討論、對(duì)話和協(xié)商得來的，而非將規(guī)則單方面由一方強(qiáng)加于另一方所能達(dá)到的”。

　　（二）告知承諾制的功能 

　　作為一種政府規(guī)制工具，告知承諾制有其獨(dú)特的制度功能，這也是其能夠在行政審批領(lǐng)域大力推行的基礎(chǔ)。這種功能體現(xiàn)在三個(gè)方面：

　　第一，“告知承諾制”是“放管服”改革中“放”的基本方式之一。“放管服”中的“放”主要通過四種方式實(shí)現(xiàn)，分別是取消審批、放松審批、下放審批和整合審批。其中的“放松審批”，指的就是借助規(guī)制手段的轉(zhuǎn)型實(shí)現(xiàn)對(duì)行政許可事前審查的“放松”，即依托事后的監(jiān)督檢查實(shí)現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入環(huán)節(jié)實(shí)質(zhì)性審查的替代，希望在增強(qiáng)市場(chǎng)活力的同時(shí)提升行政監(jiān)管效能。學(xué)者們很早就發(fā)現(xiàn)了告知承諾制的這一功能，認(rèn)為這種做法可以在簡(jiǎn)化行政許可程序的同時(shí)又不實(shí)質(zhì)性地降低許可條件。

　　第二，“告知承諾制”還是“放管服”改革中連接“管”的橋梁。告知承諾制把申請(qǐng)人不符合許可條件即從事相應(yīng)行為的違法責(zé)任，轉(zhuǎn)化為其違反自身事前承諾的失信責(zé)任，為行政機(jī)關(guān)對(duì)其適用信用監(jiān)管手段提供了依據(jù)，并通過嚴(yán)厲的事后追責(zé)倒逼申請(qǐng)人滿足許可條件。在事前實(shí)質(zhì)審查的許可模式下，如果申請(qǐng)人不符合條件但以欺騙、隱瞞等手段取得許可，甚至未經(jīng)許可直接從事相應(yīng)行為的，承擔(dān)的是違法責(zé)任。而在告知承諾制下，如果行政機(jī)關(guān)已盡到形式審查義務(wù)，申請(qǐng)人在不符合條件的情況下通過虛假承諾而取得許可，就變成了違背承諾的失信行為，應(yīng)當(dāng)被追究失信的責(zé)任?！胺殴芊备母镏荚趯L(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的重心轉(zhuǎn)向以信用監(jiān)管為核心的事中、事后監(jiān)管，如果缺少一個(gè)將違法轉(zhuǎn)換為失信的渠道，就會(huì)像很多地方一樣粗暴地將違法等同于失信，濫用失信聯(lián)合懲戒機(jī)制處理一般違法行為，最后既抽空了信用監(jiān)管的內(nèi)核，又沖擊了法治底線。告知承諾制的實(shí)施，為信用監(jiān)管在事中、事后環(huán)節(jié)的引入提供了一個(gè)巧妙的轉(zhuǎn)換機(jī)制。

　　第三，“告知承諾制”有助于激活規(guī)制體系中的“第三方信任”機(jī)制。在政府規(guī)制體系中，“第三方信任”（third-party trust）的工作原理如下：A無法對(duì)B的可信度作出很好的判斷，但C可以；由于A信任C，使得A有可能相信C對(duì)B的可信度判斷。所以，當(dāng)C信任B時(shí)，A也會(huì)信任B。此外，當(dāng)A和B通過一個(gè)共同的第三方C聯(lián)系在一起時(shí)，C可以通過施加制裁來約束A和B的機(jī)會(huì)主義行為或反常行為。在政府規(guī)制體系中，規(guī)制機(jī)構(gòu)、被規(guī)制者和社會(huì)公眾之間的信任關(guān)系，在一定程度上就符合“第三方信任”的原理。告知承諾制的實(shí)施，實(shí)際上通過告知承諾書這一載體在政府規(guī)制體系中形成一種“第三方信任”。

　　（三）告知承諾制的實(shí)施前提 

　　作為事前規(guī)制工具，行政許可制度旨在通過解決市場(chǎng)中的信息不對(duì)稱性、消弭市場(chǎng)產(chǎn)生的負(fù)外部性來保障社會(huì)秩序的安定。取消、放松和下放審批等一系列轉(zhuǎn)變政府職能的舉措，都旨在尋求與監(jiān)管目標(biāo)更為契合的規(guī)制手段，力求在公共安全和經(jīng)濟(jì)自由、社會(huì)自治之間實(shí)現(xiàn)最優(yōu)平衡。告知承諾制作為放松事前審查的一種許可實(shí)施方式，在提高市場(chǎng)效率、優(yōu)化營商環(huán)境方面的作用顯而易見，但如果將改革的目標(biāo)片面化為追求市場(chǎng)效率，行政許可作為風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制工具的其他價(jià)值就有被淡化乃至漠視之虞。

　　三、公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的現(xiàn)狀與困境 

　　（一）公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的現(xiàn)狀 

　　盡管目前尚未有法律對(duì)“公共安全”作出明確定義，但從一些國家政策文件的描述中仍可大致推知公共安全的輪廓。例如，國務(wù)院印發(fā)的《“十二五”國家自主創(chuàng)新能力建設(shè)規(guī)劃》將“公共安全領(lǐng)域”概括為自然災(zāi)害、職業(yè)危害、公共衛(wèi)生、事故災(zāi)難、社會(huì)治安、公共基礎(chǔ)設(shè)施安全等領(lǐng)域。在深化“放管服”改革和優(yōu)化營商環(huán)境的背景下，一些政府部門已經(jīng)將告知承諾制引入公共衛(wèi)生、消防等典型公共安全領(lǐng)域中。

　　（二）公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的困境 

　　盡管告知承諾制在公共安全領(lǐng)域的引入帶來了降低交易費(fèi)用、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自由、提高行政效率等益處，但其可能給公共利益保護(hù)帶來的不利影響也引發(fā)了社會(huì)關(guān)注。在公共衛(wèi)生、消防等典型公共安全領(lǐng)域中，風(fēng)險(xiǎn)的系統(tǒng)性程度更深、影響強(qiáng)度更劇烈。這些領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)一旦轉(zhuǎn)化為重大安全事件，公眾極易形成普遍性風(fēng)險(xiǎn)恐懼，有序安定的社會(huì)秩序不可避免地將產(chǎn)生動(dòng)搖。

　　1.公共安全領(lǐng)域的合規(guī)整改成本較高 

　　公共安全領(lǐng)域設(shè)定許可制度的基本目標(biāo)是對(duì)有礙公共安全的特定活動(dòng)或事物進(jìn)行事前控制，對(duì)可能引發(fā)系統(tǒng)性公共安全風(fēng)險(xiǎn)的問題提前預(yù)防，以控制危險(xiǎn)的發(fā)生。這些行政許可存在的前提是法律法規(guī)對(duì)有礙公共安全行為的普遍禁止，只有在相對(duì)人具備法定條件時(shí)才對(duì)其解禁。在這些領(lǐng)域推行告知承諾制，實(shí)際上就是放棄了對(duì)上述事項(xiàng)的事前控制，以相對(duì)人的承諾代替了行政機(jī)關(guān)對(duì)其權(quán)利行使條件的審核。行政機(jī)關(guān)事后發(fā)現(xiàn)相對(duì)人的承諾不真實(shí)時(shí)，將要求其整改以達(dá)到合規(guī)，否則應(yīng)撤銷已經(jīng)做出的許可決定。這里有一個(gè)經(jīng)常被忽略的問題，就是相對(duì)人為了達(dá)到公共安全領(lǐng)域行政許可所要求的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，通常需要付出較大的成本。

　　2.公眾對(duì)公共安全風(fēng)險(xiǎn)的容忍度較低 

　　在告知承諾制的事后監(jiān)督檢查中，主要依靠“雙隨機(jī)、一公開”機(jī)制，而該機(jī)制主要適用于風(fēng)險(xiǎn)容忍度較高的領(lǐng)域。“雙隨機(jī)、一公開”執(zhí)法被視為事中、事后監(jiān)管的重要探索和本土創(chuàng)新，旨在遏制濫用監(jiān)管權(quán)力尋租，同時(shí)通過執(zhí)法資源的傾斜配置緩解執(zhí)法資源缺乏的局面，提升執(zhí)法效能。但是，這樣的“隨機(jī)抽取式”執(zhí)法意味著必然會(huì)遺漏一些違背承諾的“失信行為”。在逐步削減政府對(duì)市場(chǎng)干預(yù)的背景下，由于缺乏合規(guī)意愿且數(shù)量龐雜的小微市場(chǎng)主體具有高度流動(dòng)性，也造成較多風(fēng)險(xiǎn)隱患不易通過正式執(zhí)法機(jī)制及時(shí)被發(fā)現(xiàn)和矯正。

　　3.公共安全領(lǐng)域信用懲戒的邊際效應(yīng)有限 

　　在信用監(jiān)管體系中，告知承諾制作為信用承諾在實(shí)踐中的具體化措施，并非孤立地存在于政府規(guī)制過程中，而是有與之配套的措施，其中最重要的便是失信聯(lián)合懲戒。失信聯(lián)合懲戒的基本原理是通過失信信息的共享，由不同的政府部門在各自的職能范圍內(nèi)采取相應(yīng)的懲戒措施，達(dá)到“一處失信，處處受限”的效果，降低失信行為的負(fù)外部性，促使失信主體遵紀(jì)守法，履約守諾。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，防止失信的重要機(jī)制就是設(shè)計(jì)針對(duì)失信的綜合懲罰機(jī)制，其核心原則是讓失信行為的“期望成本”大于失信行為的“期望收益”，而這里的“期望成本”就是“平均懲罰力度”和“被懲罰概率”的乘積。

　　四、公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的調(diào)適路徑 

　　按照各種規(guī)制工具在政府干預(yù)市場(chǎng)自由的程度為劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以形成一個(gè)由弱到強(qiáng)的“執(zhí)法金字塔”，其背后的理論依據(jù)是伊恩·艾爾斯（Ian Ayres）和約翰·布雷思韋特（John Braithwaite）提出的“回應(yīng)性規(guī)制”。他們認(rèn)為，針對(duì)單一的受規(guī)制者，規(guī)制機(jī)構(gòu)可以采取干預(yù)強(qiáng)度由弱到強(qiáng)的規(guī)制工具，包括說服、警告、民事處罰、刑事處罰、吊銷執(zhí)照等；針對(duì)整個(gè)行業(yè)的規(guī)制，規(guī)制機(jī)構(gòu)也可以采取干預(yù)強(qiáng)度由弱到強(qiáng)的“規(guī)制策略金字塔”，包括自我規(guī)制、強(qiáng)制性自我規(guī)制、有酌定處罰的命令性規(guī)制和無酌定處罰的命令性規(guī)制。以此為參照，我們也可以大致勾勒出我國當(dāng)前的政府規(guī)制譜系，將包括告知承諾在在內(nèi)的新型規(guī)制工具放置在該譜系中，如表1所示。

　　表1 告知承諾制在規(guī)制工具譜系中的位置

　　對(duì)于已經(jīng)或者即將在公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的行政機(jī)關(guān)而言，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面評(píng)估其必要性和可行性：

　　首先，應(yīng)當(dāng)對(duì)公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制進(jìn)行成本收益分析。一是公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的成本，具體包括：（1）立法成本，包括收集立法資料、聽取意見等產(chǎn)生的費(fèi)用；（2）執(zhí)行成本，包括政府職能部門的首次執(zhí)法開支、信用信息系統(tǒng)建設(shè)及運(yùn)營開支、事后核查開支、整改監(jiān)督開支、部門協(xié)調(diào)開支等；（3）服從成本，即市場(chǎng)主體選擇告知承諾制而可能產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)支出；（4）社會(huì)成本，即告知承諾制中的失信行為可能給社會(huì)公眾帶來的人身財(cái)產(chǎn)損失。二是公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的收益，具體包括：（1）經(jīng)濟(jì)收益，即市場(chǎng)主體實(shí)施告知承諾制可能獲得的各項(xiàng)收益，如節(jié)約時(shí)間、減少費(fèi)用、增加利潤等；（2）行政收益，即行政機(jī)關(guān)實(shí)施告知承諾制后可能獲得的“收益”，如減少審批成本、增加公眾信任等；（3）社會(huì)收益，即公眾因?qū)嵭懈嬷兄Z制而可能獲得的收益，如提前使用場(chǎng)所、服務(wù)、產(chǎn)品等。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)上述各項(xiàng)成本收益以定性和定量相結(jié)合的方式進(jìn)行估算，最大程度確定在公共安全領(lǐng)域?qū)嵤└嬷兄Z制能否達(dá)到收益最大化。

　　其次，應(yīng)當(dāng)健全公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制的風(fēng)險(xiǎn)溝通框架。社會(huì)公眾對(duì)公共安全風(fēng)險(xiǎn)的容忍度本來就比較低，如果沒有進(jìn)行充分的風(fēng)險(xiǎn)溝通就貿(mào)然決定采用告知承諾制等新型規(guī)制工具，可能引起公眾誤解，甚至造成社會(huì)恐慌。因此，行政機(jī)關(guān)將告知承諾制引入公共安全領(lǐng)域時(shí)，應(yīng)該采取各種正式或非正式渠道如座談會(huì)、聽證會(huì)、社會(huì)調(diào)查等，根據(jù)成本收益分析的結(jié)果，向社會(huì)公眾詳細(xì)說明相關(guān)信息，并充分聽取意見。

　　最后，應(yīng)當(dāng)完善公共安全領(lǐng)域中告知承諾制的配套措施，并對(duì)其邊際效應(yīng)予以評(píng)估。實(shí)行告知承諾制不等于放松監(jiān)管，當(dāng)行政機(jī)關(guān)在公共安全領(lǐng)域引入告知承諾制提前放寬某些行業(yè)的準(zhǔn)入門檻時(shí)，必須評(píng)估其是否具備足夠的事中事后監(jiān)管資源在規(guī)定的期限內(nèi)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行核查，落實(shí)告知承諾的要求。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)考慮失信記錄、信用公示、信用黑名單等配套的失信懲戒措施能否被充分實(shí)施，其所產(chǎn)生的威懾效果是否強(qiáng)于原有的違法責(zé)任。